Professor Ricardo Waldman
Quanto
ao problema EPISTOMOLÓGICO que
discute o conhecimento do direito:
É
possível conhecer o direito e se é possível, como?
Todas
as teorias dizem que é possível conhecer o direito, mas discordam sobre como
isso acontece.
PROBLEMA EPISTEMOLÓGICO
Definição
Positivismo - Acredita-se
que o direito é uma ciência. à
Juízo de fato. Positivismo defende que para se legitimar como ciência, ele
tenha que ser seu objeto e não outras formas de conhecimento. A norma positiva
jurídico naquilo que ela tem de especificamente jurídico. A validade e em
segundo lugar a aplicabilidade são as duas coisas que a norma jurídica tem de
específica. Desconsiderando quaisquer
aspectos de outra natureza, ou seja, desconsiderando a parte histórica,
filosófica, moral entre outras.
Exemplo: aborto
é proibido. Mas em alguns casos ele é permitido.
Juízo de fato: é punível
e ponto.
Juízo de valor:
deveria ser punível??? Esse juízo não se presta à ciência, pois não podem ser
verificados empiricamente.
à
Teoria Pura do Direito – Kelsen – só direito, só positivismo.
Pós-positivismo –
Modelo positivista está insuficiente. É necessário que se vá além do direito
positivo se reabilitando o juízo de valor. O direito para o pós positivismo não
é mais ciência, o direito é retórica. A
retórica tem haver em realizar um discurso convincente sobre um tema polêmico,
tema esse que não dá para ter um argumento lógico. O direito vai ser uma
técnica de organização do discurso que vai buscar o justo, a decisão correta no
caso concreto. Como é possível se o direito é subjetivo? O pós positivismo vai
reabilitar o juízo de valor dizendo o seguinte: toda a sociedade tem um
conjunto de pressupostos valorativos, e com base nisso, é possível estabelecer
um linha coerente de argumentação. O objeto é fazer justiça, fazer o certo,
dentro de um determinado contexto, dentro de um determinado valores, o método é
que é o discurso.
Exemplo: Forma
de encarar o mundo – de foram individual.
O
direito positivo deve respeitar esses pressupostos na nossa sociedade, sob pena
de perder a eficácia. Os princípios valem para um contexto social e cultural,
não valendo para outros.
Aqui
o direito poderá se relacionar com outas áreas de conhecimentos, especialmente
com a moral, e não somente dizer como o Direito é, mas também como deve ser.
Não existe o justo natural, assim como não existe o positivismo.
Jus naturalismo – o
direito é prudência. Para o jus naturalismo o direito é prudência,
é o conhecimento do justo no caso concreto. Conhecimento esse que depende da
experiência, mas que tem um conteúdo na realidade, uma base na realidade que
não é um mero discurso. Para o jus naturalismo existe relação entre as pessoas,
bem como relações de justiça e que cabe ao jurista conhecer. O jurista diz como
o direito é e também como deve ser. A realidade é uma só, o conhecimento da realidade
é que muda. Só com a diferença de que o padrão de julgamento é o objetivo, o
justo natural e não àquele construído como antigamente pela sociedade. No jus
natural o ponto de vista da retórica, do pós positivismo, serve para organizar
as ideias e é criado o justo através do diálogo. Através da retórica debatemos
o justo natural.
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