Saber Direito: abril 2015

FASES DO PROCESSO:

1ª – FASE PRAXISTA OU SINCRÉTICA (ou FASE NEGATIVA):

à Nesta fase havia o Direito Objetivo (direito posto) que antecedeu o Direito Subjetivo;

à Com a ideia do Direito Subjetivo surgiu a Pretensão (de usar, gozar e fruir);

à Com a Pretensão surge o Direito de Ação (do verbo agir).

Este é o modelo de desenvolvimento do Direito Material que justificou, durante muito tempo, a Autotutela.

2ª – FASE CIENTÍFICA OU PROCESSUALISTA: Surge da necessidade de segurança jurídica desejado por aqueles que queriam realizar o Direito Material.

à Verificação da existência do Direito Objetivo Processual;

à Verificação do Direito Subjetivo Processual:

à Pretensão;

à “AÇÃO”: visto no sentido de processo.

Os conceitos atuais de condições da ação, pressupostos processuais, legitimidade das partes e interesse de agir, surgiram nesta fase. O objetivo nesta fase era a “pacificação social”.

3ª – FASE DE INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO:

Esta fase veio para dar um “temperamento” na cientificidade do processo. O expoente no Brasil foi a Escola Paulista de Direito Processual, tendo como expoente Cândido Rangel Dinamarco.

4ª – FASE DO FORMALISMO VALORATIVO:

Esta é a fase atual do processo civil. Apresenta problemas ligados ao:

1) Positivismo Jurídico;

2) Fenômeno do neoconstitucionalismo, incluindo nas constituições os defeitos fundamentais das 03 (três) gerações. Está fase está bem evidenciada no artigo 1º do projeto do novo código de processo civil;

3) Caso concreto. O processo civil é ancorado “sempre” no caso concreto.

Projeto do Novo Código de Processo Civil

Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

CONCEPÇÃO DOUTRINÁRIA DO PROCESSO CAUTELAR

Doutrina de Chiovenda: As medidas cautelares já são consideradas ação, isto é ação asseguradora e a necessidade efetiva de afastar o temor de um dano jurídico. Faltou a Chiovenda completar o conceito ligando à condição de que o receio deve provir do perigo da demora na obtenção da tutela jurisdicional.

Doutrina de Calamandrei: Para ele mais que a finalidade de atuar o direito existe a finalidade imediata de assegurar a eficácia prática da providência definitiva( Proc. Principal). Calamandrei vislumbra a instrumentalidade.

Doutrina de Carnelutti: A tutela cautelar existe não para antecipar um suposto e problemático direito da parte, mas para tornar realmente útil e eficaz o processo como remédio adequado à justa composição da lide.

TERÇA-FEIRA, 10/03/2015.

Questionamento desta aula: “Quais eficácias devemos perseguir para que as decisões judiciais sejam adequadas às novas necessidades dos direitos de 3ª e 4ª gerações, cumprindo com os objetivos de uma instrumentalidade valorativa?”.

CLASSIFICAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS (Todas as ações, cujas decisões se limitam ao mundo do dever ser)

CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS SEGUNDO AS EFICÁCIAS QUE PRODUZEM

As eficácias das decisões são classificadas em ternárias (ou clássicas), segundo a doutrina clássica ou quinárias, segundo Pontes de Miranda.

As eficácias ternárias são as 03 (três) seguintes:

1) Sentenças Declaratórias: Existem em todos os processos que exigem do magistrado uma decisão. É a que forma coisa julgada. Da sentença Declaratória se obtém a declaração da existência de relação jurídica, conforme artigo 4º do Código de Processo Civil. Estas sentenças tem efeito “ex tunc”, ou seja, produz efeitos desde sempre.

Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

2) Sentenças Constitutivas: Nesta ação, o objetivo do autor é a constituição, ou melhor, é a busca de um novo estado jurídico. A constituição pode ser positiva ou negativa, ou seja, a decisão pode ter eficácia de constituir ou desconstituir um determinado estado jurídico. Como exemplo de ações constitutivas negativas temos as ações revisionais bancárias. Como exemplo de ações constitutivas positivas temos as ações de declaração de paternidade. As sentenças constitutivas produzem efeitos “ex nunc”, ou seja, a partir da decisão judicial transitada em julgado.

3) Sentenças Condenatórias: A ação condenatória é de conteúdo vazio. A ação condenatória produz título executivo judicial. Sendo esta, a sua única função. Não possuem conteúdo com eficácia alguma. Este tipo de ação precisa de um impulso do autor para produzir seus efeitos, bem como, do Estado Juiz.

As três eficácias acima se vinculam ao mundo do “dever ser”.

4) Sentenças Mandamentais: A sentença mandamental é aquela em que o juiz emite uma ordem. Esta sentença se perfectibiliza através de 03 (três) procedimentos destinados a se fazer cumprir a ordem:

a) através da cobrança de “astreintes”, que vem a ser a aplicação de multa em favor dos autores;

b) através da imputação do crime de desobediência decorrente do descumprimento da ordem judicial. O Crime de desobediência está previsto no artigo 330 do Código Penal.

Desobediência

Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

c) através de atribuição de sanções de toda a ordem (civil e criminal) em decorrência do não cumprimento com exatidão dos provimentos mandamentais, conforme artigo 14, Inciso V, § único do CPC. Este tipo de sanção se originou do “contempt of court” (desrespeito à corte) e só ocorre se a pretensão for de natureza pessoal.

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa-fé;

III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.(Incluído pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)

Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. (Incluído pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)

5) Sentenças Executivas: Destina-se apenas a uma única modalidade de pretensão, qual seja, aquela onde existe um vínculo com um Direito Real do autor. É também chamada de executiva “lato sensu”. Só ocorre se a pretensão tiver a natureza jurídica de um “Direito Real”.

As duas últimas eficácias (4 e 5), somada as demais, completam a classificação “quinária” de Pontes de Miranda e dizem respeito ao mundo do “Ser”.

SEXTA-FEIRA 13/03/2015

DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS DE INTERESSE AO PROCESSO CIVIL

1º - POSTULADOS CONSTITUCIONAIS

Os postulados constitucionais estão elencados no preâmbulo da Constituição Federal.

PREÂMBULO

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

2º - FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS

Os Fundamentos constitucionais encontram-se no artigo 1º, inciso III, como elementos de justificação da dignidade da pessoa humana. A justiça, como fundamento, encontra-se prevista no inciso I do artigo 3º da Constituição Federal.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

...

III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

Outros direitos fundamentais, como a igualdade, encontram-se no artigo 5º e seus incisos. A dignidade e a justiça como fundamentos foram incorporados ao Novo Código de Processo Civil como fundamentos valorativos.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

- Ação inibitória: artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal;

...

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

- Artigo 6º e 203 da Constituição Federal: Direitos Sociais e Assistência Social;

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010).

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

- Artigo 5º, inciso 78 da Constituição Federal: Princípio da Razoabilidade do Processo. Busca pelo tempo razoável e pela celeridade do processo;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- Artigo 489 do Código de Processo Civil: Deve haver coercibilidade no processo;

Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006).

- Artigo 196 da Constituição Federal: A saúde é direito de todos e dever do Estado;

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

- Artigo 205 e 208 da Constituição Federal: Direito e acesso à educação;

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)

§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

- Artigo 215: Acesso à cultura;

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

§ 2º - A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

§ 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 48, de 2005)

I defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 48, de 2005)

II produção, promoção e difusão de bens culturais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 48, de 2005)

III formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 48, de 2005)

IV democratização do acesso aos bens de cultura; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 48, de 2005)

V valorização da diversidade étnica e regional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 48, de 2005)

- Artigo 217: Promoção do Desporto.

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:

I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;

II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;

III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;

IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

§ 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

§ 2º - A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.

§ 3º - O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social.

TERÇA-FEIRA, 17/03/15.

COGNIÇÃO SUMÁRIA: Sumariedade e Cognição.

A Cognição Sumária é uma “técnica” de Sumarização do Processo que pode ser vista de duas formas:

1ª Técnica: Sumarização Procedimental ou Formal.

É aquela que depende do legislador. Em certas ocasiões pode a lei referenciar quais matérias é possível deduzir. A Sumarização Formal depende da existência de um procedimento pré-definido. Exemplo de sumarização formal encontramos no artigo 1056 do Código de Processo Civil.

Art. 1.056. A habilitação pode ser requerida:

I - pela parte, em relação aos sucessores do falecido;

II - pelos sucessores do falecido, em relação à parte.

2ª Técnica: Sumarização Substancial.

A Sumarização substancial é a própria cognição. Sumarização é a redução do debate na lide resumindo-se àquilo que o autor deseja.

COGNIÇÃO COMO TÉCNICA DE SUMARIZAÇÃO DO PROCESSO

Para que a cognição possa ser utilizada como técnica se faz necessário a existência dos seguintes elementos que compõem o processo civil:

- Pressupostos processuais: São uma exigência de ordem pública para que se tenha a jurisdição. São elementos de filtragem para que o juiz possa executar o seu ofício. A sua falta provoca a emenda do processo (10 dias);

- Condições da ação: Legitimidade, possibilidade jurídica do pedido, Pedido;

- Mérito: É o nosso objetivo. É aquilo que desejamos alcançar com a ação. É a satisfação das nossas pretensões;

DIVISÃO DA COGNIÇÃO

a) Cognição Superficial: Trata dos elementos do processo.

b) Cognição Vertical: Mede a profundidade e o grau do conhecimento que o juiz terá para realizar a prestação jurisdicional. Este tipo de cognição se estende até chegar à cognição exauriente, ou seja, aquele nível de conhecimento que não deixa dúvida para o juiz.

DEGRAUS DE COGNIÇÃO

1º - SUPERFICIAL: É uma cognição rápida do processo. É aquela de fácil acesso e que não demanda um juízo mais acurado do caso.

2º - PROBABILIDADE: A Probabilidade é a medida do conhecimento do juiz, refletindo no seu conhecimento. A Probabilidade pode ser ALTA, MÉDIA OU BAIXA.

3º - VEROSSÍMIL: É um juiz “quase” de certeza por parte do juiz.

4º - EXAURIENTE: É aquela cognição que não deixa dúvida ao juiz para embasar a sua decisão. Com base nessa cognição o juiz pode formar a sua convicção e fazer coisa julgada.

Coisa Julgada: Lide Total + Cognição Exauriente.

SEXTA-FEIRA, 20/03/2015

DECISÕES LIMINARES

Decisão Liminar é uma técnica de decisão antecipada do mérito. É aplicada nas tutelas de urgência. A decisão liminar antecipa efeitos do provimento jurisdicional e deve ser proferida na fase postulatória.

É toda decisão concedida no início do processo e é destinada às pretensões satisfativas (antecipação de tutela satisfativa). Enfim, á a entrega antecipada do “bem da vida”.

As liminares para antecipação de tutela encontram-se no artigo 273 do Código de Processo Civil.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Tutelas não satisfativas: São aquelas que não satisfazem o “bem da vida”. São exemplos de tutelas não satisfativas as liminares cautelares.

- A tutela cautelar assegura o direito material “subjetivo”;

- A antecipação de tutela executa para garantir/assegurar o direito material.

Características das Liminares

a) Tutela de Urgência;

b) Cognição Sumária (se dá na fase postulatória);

c) Precariedade: É concedida em cima de uma decisão frágil;

d) Decisão Interlocutória;

e) Deve ser fundamentada: É decisão de mérito e, de acordo com o artigo 93, IX da Constituição Federal, deve ser fundamentada;

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

...

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

f) São Provisórias: Dura por um tempo e é substituída por outra decisão de mesma natureza;

g) São Temporárias: São as que duram um espaço de tempo e são substituídas por outra decisão de natureza jurídica “diferente”.

Grupos de Liminares:

1) Ordinárias: estão presentes na Lei;

2) Liminares Cautelares;

3) Liminares “satisfativas” e “não satisfativas”.

TERÇA-FEIRA, 24/03/2015.

LIVRO V DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Tutela Provisória

à Possibilidade de antecipação de tutela satisfativa antecedente, ou seja, antes do processo principal, porém tem que entrar com o principal depois.

à A tutela provisória pode ser revogada a qualquer tempo.

à A concessão, negação ou revogar a tutela provisória deverá ser motivada de modo claro e preciso.

Tutela de Urgência

à Porque de dano de risco do direito

Tutela de evidência

à Não precisa demonstrar dano de risco

à Tutela satisfativa sumária

à Decide sumariamente o mérito, com força de coisa julgada.

è Ver artigo 813 a 888 do CPC

Tutela Satisfativa antecedente

- é feita sem o processo principal

- tem que entrar com o principal depois de 15 dias.

- social econômica e jurídica

- pode pedir qualquer coisa, desde que fundamente (não tem mais a possibilidade jurídica do pedido).

SEXTA-FEIRA, 27 DE MARÇO DE 2015.

Artigo 273 § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA

A fungibilidade é a possibilidade de conversão de um pedido em outro de mesma natureza, sem prejudicar o processo. É a possibilidade do Juiz conceder à parte no processo determinada tutela como forma alternativa à satisfação do seu direito. No Código de Processo Civil atual a fungibilidade não é uma mão de duas vias, ou seja, só é possível a fungibilidade no Processo Civil atual quando se pede “o mais" e o juiz concede “o menos”, como um remédio para que não haja a emenda da inicial. Por outro lado, não é possível ver a situação contrária no Código de Processo Civil atual, ou seja, não pode o juiz conceder “o mais” se a parte está pedindo “o menos”, sem que seja necessário a emenda da inicial;

- O artigo 273, §7º viola o artigo 292 do Código de Processo Civil atual;

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação:

I - que os pedidos sejam compatíveis entre si;

II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

§ 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.

- As cautelares antecedentes ou incidentes estão descritas no artigo 796 do Código de Processo Civil;

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

- Artigo 305, § único do NOVO CPC (?): Quando o autor pedir cautelar e for o caso de antecipação de tutela, aplicar-se-á ao caso concreto o artigo 303 do Novo CPC. Esta nova sistemática permite que o juiz possa “fungibilizar” a tutela, dando prazo para que a parte emende a inicial.

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

§ 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.

§ 3º O aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.

§ 4º Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.

§ 5º O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.

§ 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.

TERÇA-FEIRA, 31/03/2015.

TERMINOLOGIAS DO PROCESSO CAUTELAR

1) TUTELA CAUTELAR: É uma função jurisdicional como qualquer outra tutela. É a prestação jurisdicional com uma função específica de proteção de direito subjetivo em face de um risco iminente. Quando se fala em “cautelar” se busca uma proteção a um direito. É a providência que se espera do Poder Judiciário.

2) PROCESSO CAUTELAR: Processo dá ideia de movimento conjunto para que uma ação se desenvolva. É o meio de se alcançar a tutela “cautelar” desejada. O processo exige tempo. Nessa ideia, existem circunstâncias em que o Estado não pode proteger o alcance do “bem da vida” ao final do processo, sem que uma medida de cautela seja tomada. Sendo assim, isto só pode ser feito, dentre outras formas, através do processo cautelar.

O processo cautelar se divide em:

- Incidentais;

- Antecedentes;

- Típicas ou nominadas (813-887);

- Atípicas ou inominadas;

- De ofício: artigo 798 do CPC.

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

3) PROCEDIMENTOS CAUTELARES: São mecanismos que dão segurança ao Jurisdicionado para alcançar a tutela desejada (artigo 796 do CPC);

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

4) AÇÃO CAUTELAR (OU PRETENSÃO CAUTELAR): É a consequência natural de uma pretensão resistida. É uma ação para a prevenção do direito. “É um direito subjetivo à cautela”. É a ação que decorre do direito material de proteção de um direito que se tem (direito subjetivo). É o exercício do direito subjetivo de garantia de que os novos direitos não serão violados.

5) MEDIDA CAUTELAR: É uma ação ou providência de ofício tomada pelo juiz para que o direito posto em causa seja protegido da melhor forma. Só poderá ser incidental, pois, se assim não for, o princípio da “inércia” será violado.

TERÇA-FEIRA, 07/04/2015.

COMPETÊNCIA PARA AS AÇÕES CAUTELARES

a) Nas cautelares “puras” ou “verdadeiras” a competência para julgamento da cautelar é do Juiz da ação principal. Essa é a regra geral da competência para julgamento, e que se depreende da leitura conjunta dos artigos 106 e 800 do Código de Processo Civil.

Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

b) Nas cautelares “preparatórias” do artigo 806 do CPC não se aplica esta regra, pois não há referencialidade. Sendo assim, a cautelar pode ser impetrada em um juízo e ação principal (que será posterior) em outro juízo que convier ao autor.

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

RECURSOS EM MEDIDAS CAUTELARES

- Artigo 800, § único do CPC.

Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

SEXTA-FEIRA, 10/04/2015.

REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL DAS CAUTELARES

A ideia básica nesse tópico é fazer uma comparação do artigo 801 com o artigo 282 do CPC, fazendo um paralelo das mudanças trazidas pelo artigo 319 do Novo Código de Processo Civil;

- Artigo 801 do CPC atual;

- Artigo 282 do CPC atual;

- Artigo 319 do Novo CPC.

Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III - a lide e seu fundamento;

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;

V - as provas que serão produzidas.

Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do no III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.

Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - o requerimento para a citação do réu.

Art. 319(Novo CPC). A petição inicial indicará:

I - o juízo a que é dirigida;

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

§ 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.
§ 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.
§ 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

Requisitos:

- As cautelares deverão ser sempre por escrito;

- Pelo novo CPC, nas ações incidentais, quando for viável, a petição inicial (ou o Pedido) em uma cautelar poderá ser feita oralmente, na própria audiência, quando surgir esta necessidade. As cautelares, no novo CPC, faram parte do rito comum ou ordinário.

Comparação entre o artigo 801 e o artigo 282 do CPC:

Inciso I de Ambos: tem quase a mesma redação;

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida; (artigo 801)

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; (artigo 282)

Inciso II: As partes na petição inicial do artigo 282 são o autor e o réu. Nas ações cautelares, conforme o artigo 801, serão o requerente e o requerido;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; (artigo 801)

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; (artigo 282)

Observação: No artigo 319 do novo CPC haverá a necessidade de informar na Petição Inicial a existência de “União Estável”, ou não dos cônjuges casados. Além disso, haverá a necessidade de informação do endereço de e-mail do requerente e do requerido. O artigo 321 do novo CPC prevê a emenda da inicial por falta de informações como essas.

Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos artigos 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

Inciso III: Causa de pedir (282) e Lide principal e seus fundamentos (801);

III - a lide e seu fundamento; (artigo 801)

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; (artigo 282)

Inciso IV: Fundamentos à periculum in mora.

Fato: demora

Fundamento:

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; (artigo 801)

IV - o pedido, com as suas especificações; (artigo 282)

Inciso V: Artigo 801, as provas podem ser produzidas, mas as cautelares, pela sua essência, exigem que as provas sejam pré-constituídas;

V - as provas que serão produzidas. (artigo 801)

V - o valor da causa; (artigo 282)

Observação: Na petição inicial pela regra do Novo CPC deve se pedir a desistência ou não da audiência de conciliação.

TERÇA-FEIRA, 14/04/2015

Petição Inicial (continuação)

I) É possível a acumulação de ações nas cautelares?

- Não há previsão legal para acumulação nas cautelares, muito menos impedimento. Entretanto, subsidiariamente, podemos buscar solução no processo ordinário, desde que atendidos os requisitos da Petição Inicial;

- A acumulação de ações não deve ser um empecilho para se alcançar a pretensão.

II) É possível a cumulação entre pretensões de procedimentos diferentes?

- No CPC atual isto não é permitido.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

III) Partes: Podemos ter litisconsórcio em cautelares?

- Sim. Não há nenhum impedimento;

- Não há nas cautelares regras para a formação de litisconsórcio, mas não há nenhum impedimento. Em especial, no que diz respeito ao litisconsórcio necessário. É admitido, também, litisconsórcio ativo ou passivo;

- Nos condomínios é possível a formação de litisconsórcio em cautelares;

IV) Assistência: É possível a assistência em cautelares?

- Sim;

- Assistente é parte, pois tem interesse no processo;

- Não há problema nenhum em se ter assistência no processo cautelar.

V) Oposição: Pode haver oposição em cautelares?

- É difícil de acontecer, mas não há impedimento para isso, ou melhor, não se vislumbra sua possibilidade na prática.

VI) Denunciação da Lide: É possível haver denunciação da lide em cautelares?

- É possível. Far-se-á sempre que necessário e importante para que o processo se desenvolva de forma adequada.

VII) Chamamento ao processo: É possível o chamamento ao processo nas cautelares?

- É possível na sua totalidade.

VIII) Nomeação à autoria: Nomeação à autoria em matéria de cautelares, é possível?

- É possível.

Em resumo: “Sempre será possível a intervenção de terceiros em matéria de cautelares desde que não venham acarreta óbice à pretensão do autor à proteção do seu direito”.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NAS CAUTELARES:

- Também são aplicáveis às cautelares;

- Os pressupostos processuais não podem ser empecilho para se alcançar a pretensão de urgência;

- Todos os pressupostos processuais devem ser atendidos integralmente pelas partes, desde que não prejudiquem a urgência que caracteriza o seu pedido.

CONDIÇÕES DA AÇÃO: Legitimidade de Partes, Possibilidade Jurídica do pedido e Interesse Processual (utilidade e necessidade).

- As condições da ação vêm da “Teoria Eclética da Ação”;

- Nas cautelares, uma das condições é o risco iminente;

- Nas cautelares há uma pretensão que deve ser tutelada urgentemente;

- O interesse processual decorre da necessidade e da utilidade;

- Os elementos essenciais das cautelares é a existência do “fumus boni iures” e do “periculum in mora”, ou melhor, fumaça do bom direito e perigo na demora;

- As condições das ações cautelares exige que a parte autora demonstre o “fumus boni iures” e o “periculum in mora”.

- O “fumus boni iures” é o elo de ligação entre a pretensão e o direito material pleiteado na lide principal;

- O “Pericullum in mora” está associada à ameaça na demora no atendimento.

- As condições da ação estão presentes nas cautelares.

Em resumo: “Os elementos da ação (pressupostos, condições e mérito) são examinados e exigidos no processo cautelar em toda a sua extensão, assim como nos demais tipos de tutelas”.

SEXTA-FEIRA, 17/04/2015.

Consequências do diferimento da Petição inicial

Artigos 804 e 805 do Código de Processo Civil.

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

Se tomarmos como o exemplo uma petição inicial que foi deferida pelo juiz, poderão advir várias consequências. Entretanto, não podemos esquecer que, assim como a petição inicial foi deferida, poderia ser indeferida ou emendada. Entretanto, nesse caso específico, a nossa petição inicial foi emendada e, sendo assim, o direito pleiteado pode ser objeto de liminar a qual podemos observar as seguintes situações:

1) Pode haver o deferimento da Liminar. Situação na qual o juiz reconhece os requisitos de “fumus boni lures” e “periculum in mora” e decide pelo deferimento com base no seu livre convencimento;

2) O juiz pode deferir a liminar sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera pars);

3) O Juiz poderá solicitar caução;

4) O Juiz pode designar uma audiência de Justificação Prévia;

5) O Juiz pode pedir caução e designar audiência de justificação prévia;

6) O Juiz pode indeferir a liminar;

7) O Juiz pode, também, indeferir o pedido. Neste caso ocorre o que se chama de “fungibilidade interna”;

8) O Juiz pode determinar a citação do requerido para que forme a relação jurídica processual, conforme o artigo 802 do Código de Processo Civil.

Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:

I - de citação devidamente cumprido;

II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Importante: Deferida ou não, a liminar está sujeita a agravo de instrumento. --> Essa questão é certo que cai na prova.

Saber Direito

terça-feira, 28 de abril de 2015

Caderno de Processo Civil IV - Professor João Lacê